在马克思主义法哲学中，有一个较少被关注或者经常被忽略的问题，那就是“法律上层建筑”与“政治上层建筑”的关系问题。马克思对唯物史观的经典表述——“人们在自己生活的社会生产中发生一定的、必然的、不以他们的意志为转移的关系，即同他们的物质生产力的一定发展阶段相适合的生产关系。这些生产关系的总和构成社会的经济结构，即有法律的和政治的上层建筑竖立其上并有一定的社会意识形式与之相适应的现实基础”[]591，虽然做出了法律的与政治的上层建筑的区分，但他更多讲的是它们共同作为上层建筑与经济基础的关系，对两者之间的关系本身并没有系统论述。在当今社会的法治理论与实践中，两者的关系相对应的实际上是法律与国家权力、法与权的关系问题。就此而言，加强对法律上层建筑与政治上层建筑的关系的探讨，重新阐释法律与国家权力关系的理论，是必要的，也是具有重大现实意义的。
一、国家理论与法的理论为何会合二为一？
在中国马克思主义理论研究中，长期以来形成了“国家与法的理论”这一习惯性的表述。仅从这一表述的字面意义上看，关于法的理论与国家的理论似乎处于并列平行的位置，好像法的理论具有同国家理论一样高的地位。但实际上并非如此，法的理论经常被作为国家理论的一部分而欠缺自己的独立性、自主性，以至于国家理论完全“吞没”了法的理论，对“国家”的界定就已经涵盖了对法或法律的界定，比如国家是阶级统治的工具、统治阶级意志的体现，同样法律也是如此，是阶级统治的工具、统治阶级意志的体现。
针对这种现象，国内有学者已经进行了反思：“与阶级——阶级矛盾——阶级斗争的公式相适应，法的理论与国家理论合而为一，称作‘国家和法的理论’。……片面强调法离不开国家，没有国家就没有法，而不讲国家离不开法，没有法国家就不成其为国家的另一面，所以在这种理论结构中根本不可能存在‘法治’、‘法治国家’、‘依法治国’等概念。”[]“在国家与法律的关系上，法律是要服从于国家的，法律离不开国家。在这种理论的指导下，法律对国家毫无约束作用，依法治国便无从谈起。”[]这种反思指出了这套理论的问题，它过度强调了法律作为国家机器的一部分，强调有国家才有法律，没有国家也就没有法律，而一定程度上忽视了法律本身的独立性和主体性，忽视了法律对于国家权力的制约、约束作用，没有突出国家权力也离不开法并受法律所规制这一维度。但硬说是这套理论导致中国没有尽早走上依法治国的征程，并带来了中国法治建设的困境，也不客观，至少过高地估计了“国家与法的理论”作为理论的实际作用。反过来看，我们当然也不能太低估这一理论在中国政治与法律实践中的作用。对既往理论的反思，有助于启发我们重新建构更加完善的、符合实际的马克思主义的国家与法的理论。
追根溯源，为什么对国家与法的关系的理解会形成这种“固定模式”，为什么马克思主义法哲学没能凸显出法律相对于国家的独立性呢？从理论源头上看，确实与马克思、恩格斯当时分析社会的方法论有关。在被公认的唯物史观的生产力—生产关系、经济基础—上层建筑的分析框架中，马克思、恩格斯不是就上层建筑而谈上层建筑，而总是与生产方式、生产关系结合起来谈论，往往强调的是（还有一些相类似的表述）：“宗教、家庭、国家、法、道德、科学、艺术等等，都不过是生产的一些特殊的方式，并且受生产的普遍规律的支配。”[]186他们强调的是法律上层建筑相对于经济基础的关系，强调其受到经济关系的制约。再加上强调国家与法律的统一性也更加符合阶级分析的方法，因为警察、监狱、军队、法庭等国家机器都是阶级压迫的工具，法律作为国家机器的组成部分，自然也承担着阶级统治的功能，所以马克思、恩格斯很少去分析法律在统治阶级的国家机器内部所扮演的力量制衡、政治行为规范的作用。
关于国家与法之间的关系以及法相对于国家的独立性，可以说是马克思、恩格斯的理论大厦中尚待充实的部分。正如英国学者柯林斯曾指出的，“马克思历史唯物论的经济主义解释的缺陷，是它未能检讨上层建筑内部的关系并解释作为上层建筑一部分的法律的功能”[]26。但这并不能说明，马克思、恩格斯完全没有考虑过进入到上层建筑中对不同的上层建筑要素进行分析。在《黑格尔法哲学批判》中，青年马克思从黑格尔那里获取了政治国家与市民社会的分析框架，在注重两者关系的同时，也深入到政治国家内部中去，分析了王权、立法权、行政权，强调了法律在民主制和君主制的不同国家制度下所起的不同作用。1844 年，马克思还留下了一个“关于现代国家的著作的计划草稿”[]238，他打算从11个方面对“现代国家”问题进行论述，其中的四个方面就是对权力与法的论述：“（5）权力的分开。立法权力和执行权力。（6）立法权力和立法机构。政治俱乐部。（7）执行权力。集权制和等级制。集权制和政治文明。联邦制和工业化主义。国家管理和公共管理。（8’）司法权力和法。”[6]238马克思显然早已看到了现代政治国家内部不是铁板一块，看到了国家内部立法、行政、司法等三个方面的权力，看到了立法权力、执行权力、司法权力等构成了国家权力的不同方面。只不过，在形成成熟的唯物史观方法论之后，马克思将政治的、法律的上层建筑合并在一起使用，上层建筑内部要素的关系、国家内部各要素的关系，就不再作为他关注的重点了。
这与马克思、恩格斯审视现代资产阶级国家得到的结论有关，他们看到的是在现代国家中，确立了法律至高无上的地位，从形式上看似乎法律战胜了特权，实现了对国家权力的支配并保证了人民主权，但实质上并不是如此。马克思要揭示出的真相是，法律实际上依然是国家权力的附庸，根本不是被宣称的那样具有至高的权威。法律也只是具有形式上的独立性，而实际上它是与资产阶级统治、与资产阶级国家同谋的。也就是说，马克思并不是要忽略或否定法律的独立性、主动性，也并不是主张法律就应该作为国家权力的附属物、作为统治阶级的工具，只是在特定历史阶段客观说明法律扮演的角色，它只是国家这个机器中的零部件，并不独立于国家权力之外。马克思要提醒的是，不要被立法权、行政权、司法权的三权分立所迷惑，以为法律代表着国家权力的另一极，代表着约束规制国家权力的人民意志，这只是假象或意识形态的宣称。
马克思没有特别关注国家权力或政治权力问题，还有另一个原因，那就是在现代国家，政治权力已不再是最核心的问题，因为资本实际上已经战胜了政治权力，资本的统治、资本的国家、资本的权力的正当性，恰恰是通过民主、法治、自由、平等、正义的名目来实现的，它完美无缺地利用了法律、操控了法。在这样的情况下，不去批判和揭露资本，只去批判权力并试图用法律实现对权力的制约，一味强调法律的独立性和主动性，是无济于事的。
二、在国家理论中重置权力与法的关系
时代背景已经发生了转换，我们有必要立足于今天的实际情况，重新定位政治的与法律的上层建筑理论、国家与法的理论的关系，突出强调法律上层建筑、法律的独立性，以及它相对于政治上层建筑、对于国家的主体性。为此首先要明确，马克思、恩格斯所讲的国家往往不是指某个具体的国家，也不是指包含一系列机构的国家，而是作为上层建筑的国家，其实也就是以国家权力或政治权力为标志的政治国家，有的时候是可以直接用国家权力、政治权力或与民众分离的公共权力来代替的，恩格斯曾说：“国家的本质特征，是和人民大众分离的公共权力。”[]140就这个意义上来说，马克思、恩格斯的国家理论实际上就是国家权力或政治权力理论，而“国家与法的理论”在今天实际上也应该理解为政治权力与法以及两者之间关系的理论。
“法的理论”，我们也不应该完全理解为“法律理论”。这是因为“法”与“法律”本身不能等同，法律是经国家权力认可并以强制力保障实施的，法则并非如此，它所蕴含的权利、公正、正义等内容与国家权力并不一致，其本身包含着对国家权力规制的内容，也包含着对国家权力如何出台法律、出台什么法律的制约。法律隶属于政治国家，具有政治性，附属于国家权力；法则不全属于政治国家，也属于社会和个体，更强调个人的权利。与国家权力理论相对应，我们可以认为这里的“法的理论”应包括“法律理论”。“国家和法的理论”即“国家权力与法（法律）的理论”，在今天具有针对性的就是权力与法（法律）之间既对立又统一的关系。
法律虽然是通过国家权力来出台并得以保障的，但它本身也可以作为法，作为人民意志的体现，作为权利、正义的体现。这已经决定了法和法律相对于国家权力的独立性与主动性。从这里我们能够理解，法律应该作为国家权力运作的构成部分，法律上层建筑也应该作为政治上层建筑的一部分，但马克思还是在多部作品中有意识地将法律上层建筑、法律设施、法律与政治上层建筑、政治设施、国家作出了区分（虽然没有深入分析两方面的关系），并放在同等的地位。这种区分和表达实际上说明了法（法律）与国家权力关系的两种可能性：一种是法律完全附属于权力，成为国家权力维系统治的工具；一种是国家权力出台的法律体现法，保持了自己的独立性，发挥了制约国家权力的作用。
在原有的国家与法的理论中，我们过多地强调了第一种可能性，即法律与国家权力的融合与统一，将法律完全作为政治权力进行统治的工具，忽视了法律对于权力的独立与对立关系。这就是有学者所指出的，“在阶级斗争范式之下，法学研究过分注重法律的政治性（法律的政治要素、政治基础、政治功能等），而忽视法律的公理性（法律中的正义、平等、自由、道德价值等）。由此导致法学泛政治化”[2]。今天需要强调的是法律相对于权力的独特地位、自主地位，强调法（法律）大于权，依靠法律完善来规范权力运行。
法律是具有独立性的，表现在国家权力不一定愿意出台某项法律，但由于经济社会的发展、社会成员的需求，必须制定相关法律。恩格斯描述过法律的产生与发展过程：“在社会发展的某个很早的阶段，产生了这样一种需要：把每天重复着的产品生产、分配和交换用一个共同规则约束起来，借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规则首先表现为习惯，不久便成了法律。随着法律的产生，就必然产生出以维护法律为职责的机关——公共权力，即国家。”[]322也就是说，是社会发展决定了共同规则、习惯的出现，才上升为整个社会必须遵守的法律。是先有了法律，才有了维护法律的权力、国家，法律更具有优先性。
法律有超越国家权力的一面，看似国家权力可以随意出台法律，其实不然。国家不是想制定法律就能制定法律，国家权力并没有那么大的主动性和积极性，它确认某些规范为法律，也是社会发展的必然趋势推动的。某种意义上，国家权力是无奈的。国家权力不能随心所欲地确立法律、修改法律、废除法律，也必须顺应社会历史发展进程进行立法、改法、废法，以获得合法性和正当性。法律在社会生产的发展过程中必然要被制定，从根本上反映经济关系与条件，而不是以国家权力的意志为准则，这时的法律具有一定的客观性和必然性，是不得不制定或废止的，它不可能成为国家权力可以随意操控的工具。而且，正是人类社会的发展进步，要求国家各个机构必须在法律规定的范围内活动，必须依法运用权力，这不是国家权力自己选择的结果，而是客观历史进程催生的结果。
在今天强调法律的独立性的时候，当然也要防止走向另一个极端，就是过度强调法律的自主性，以为法律能够完全独立于权力，通过法律制度的完善，可以完全脱离权力，成为制约权力的对立面。认为法与权完全独立、法律独立于权力并能支配权力，只是主观的希望。法律不可能完全是独立、中立、客观的。法律需要国家权力、国家政权来保障其出台、实施。只有通过国家权力，法律才是真正的法律。法律本身依靠国家权力来获得政治形式，获得权威性，是国家权力使法成为法律，没有国家强制力，法上升不到法律的层面，法律也就成为没有约束力或者没有现实性的条文。所以，既不能像“国家和法的理论”中过度强调法与国家的整体性、统一性，也不应该总是想象法律能离开国家权力独立存在，总是强调法律的独立性，认为法律完全可以制约国家，从而走向了法律与权力永恒对立的极端。
三、政治权力的去政治性与法治的追求
处理法与权的关系，还要避免的一种情况是，在强调法（法律）的价值和意义的时候，而将权力置于与之完全对立的一面，贬低政治权力，把权力设定为恶（比如把政府看作永恒的必要的恶），制造出“政治权力冲击个人自由、法律则保障个人自由”的固定思维或超验预设。按照这个思路，既然权力是永恒的恶，法律的存在，就在于要约束永恒的恶的权力，这种观点对于权力、法律及二者的关系的考察失之于抽象、片面。限定法律的意义是约束权力，甚至为了约束而约束，在现实中会带来政治权力的束手束脚，不利于发挥其整合社会力量、进行社会动员的积极作用。
法学与政治、法与权的关系是既统一又对立的，既要避免法学、法成为政治、权力的“婢女”，但也不能让法学、法成为政治、权力的“敌人”。强调两者的独立性，并不代表人为地设定两者的对立，无论是法律还是权力，都应该是服务于人的生产和生活的工具。正如法律需要不断完善、不断改进一样，权力也是可以改造的，权力不会是永恒的恶。不应该一味崇尚法律、贬低权力，过于夸大二者的对立，把法完全视作权力运行的对立面，一味强调以法去干涉权力、制约权力。不应过分先天地假设权力的恶，假设政治的恶，一味地强调国家权力与个体的对立，而应该以历史的、辩证的角度去审视权力，并且以积极的态度去推动政治制度趋向合理、政治权力运作更加公开透明。对政治权力的批判已经屡见不鲜，但也要看到政治权力的生产性、社会性与建构性。任何一个国家、社会的发展都需要权力，只不过要看权力是否体现人民意志，是否从宏观层面推动了社会的发展进步。
政治权力并不具有先天的善恶属性，更不是固定不变的，而是可以改变、不断变化的。在马克思、恩格斯看来，其最根本的质变，就是它的“政治性”的彻底消失。政治权力的政治性是阶级性引起的，只要存在着阶级，存在阶级对立和阶级差别，在其基础上建构的政治权力就一定具有政治性。可以看出，这里所讲的“政治性”有阶级性、压迫性、暴力性的意思。这就是说，“政治性”不是一个褒义词，它是相对于社会性、公共性而言的，政治权力的“政治性”的维系，说明在社会之上有一种强大的压制性力量，说明了人与人之间不可能真正建立自由人的联合体，意味着国家权力的职能是一部分人对另一部人、一个阶级对另一个阶级的统治。
马克思、恩格斯认为，随着阶级对立与阶级差别的消失，政治权力或公共权力才会失去政治性质，成为真正地服务社会、服务联合起来的个人、维护公共利益和社会真正利益的力量，“当阶级差别在发展进程中已经消失而全部生产集中在联合起来的个人的手里的时候，公共权力就失去政治性质”[]422，“所有的社会主义者都认为，政治国家以及政治权威将由于未来的社会革命而消失，这就是说，公共职能将失去其政治性质，而变为维护真正社会利益的简单的管理职能。”[8]338也就是说，政治性的消失，说明权力向社会的回归，说明权力不再具有压制性，而完全承担服务社会、服务人民的功能。
在对巴黎公社的分析中，马克思谈到了重新收回国家政权、成立“社会共和国”的观点，“公社——这是社会把国家政权重新收回，把它从统治社会、压制社会的力量变成社会本身的充满生气的力量；这是人民群众把国家政权重新收回，他们组成自己的力量去代替压迫他们的有组织的力量；这是人民群众获得社会解放的政治形式，这种政治形式代替了被人民群众的敌人用来压迫他们的假托的社会力量”[]140。马克思的国家消亡也就是在这个意义上所说的，它实际上是国家作为政治统治机器的消亡，而新出现的则是共同管理国家事务的公共机构，是一种社会共和国。在这种理想完全还不能实现的情况下，我们可以理解为，社会把国家政权重新收回，就是规制、控制、约束权力的傲慢。国家政权本身被规制，权力被约束和规制。权力的去政治性与国家的消亡其实是同一个问题。国家消亡的本质就是政治权力的去政治化，也就是剥离权力的政治统治的功能与属性，去掉其阶级统治的性质，而只保留维护社会利益的公共服务属性。
马克思、恩格斯关于“政治权力去政治性”的论断对于法治建设的启示在于，法治的目标不应该是在把权力设定为恶的前提下去约束、限制权力，而是转变权力、改造权力，让政治权力的政治性削弱与消失，也就是使权力最终成为社会的、联合起来的自由人的权力。现代法学理论之所以将法治的意义限定为制约权力，就是因其在法律与权力的关系上，有意无意地假设了权力的恶、法律的善，而且权力是恒定的恶，是不可改变的恶。这种观点一方面过度夸大了法律的作用，另一方面又是对法律的矮化，因为它没有认识到法律与权力会发生积极意义上的更高形态的质变。
法治不是要追求法律与权力“势不两立”，而在于实现两者在保障人民利益的层面上相互配合、共同作用，从而保障权力为众人所有，不被个别人所独占、所任性使用，使权力在利益的平衡中作出正确的选择。法治要在治理权力、维护权利的意义上推行，要保证有权者和无权者之间共同分享权力，防止有权者或特殊利益团体独揽权力。要看到法律约束权力和法律保障权利的两重性，只讲任何一面，要么是夸大法律的作用，要么是忽视法律的意义。法治的目的不仅仅是去制约权力、改造权力，也包含着改造法律自身，它是要实现权力和法律两者的脱胎换骨。法治推动政治权力去政治性，也要推动法律本身失去政治性质。法律失去政治性质，意味着法律与权力不再是作为统治的工具，不再作为一部人对另一部分人进行压制的工具，而是社会中的人共同管理物的生产过程的规则。当然，这个过程的发生、发展也同样具有一定的客观性，不能超越历史阶段过早地谈论法律、国家、权力的政治性的消亡，否则可能会造成社会秩序的混乱。
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